El criterio del Tribunal Supremo
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia 35/2026, de 16 de enero de 2026, dictada en el recurso de casación 2/2025, analiza si una empresa puede excluir del cómputo de jornadas productivas, a efectos de la retribución variable, tanto los días de incapacidad temporal como los correspondientes a determinados permisos retribuidos del artículo 37.3 letras b), e) y f) del Estatuto de los Trabajadores. La conclusión del Tribunal es que esa práctica no es válida cuando produce un efecto discriminatorio y, por ello, confirma la nulidad de la decisión empresarial enjuiciada.
La base legal aplicable
La resolución se apoya, en primer lugar, en el Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Son especialmente relevantes el artículo 17, que prohíbe la discriminación en las relaciones laborales, y el artículo 37.3, que regula los permisos retribuidos afectados por el litigio.Junto a ello, el Tribunal toma en consideración la Ley 15/2022, de 12 de julio, cuyo artículo 2.3 impide utilizar la enfermedad como causa de trato desfavorable fuera de los supuestos objetivamente justificados, y cuyo artículo 9 prohíbe discriminaciones en el acceso, condiciones de trabajo y retribución. También resulta aplicable la Ley Orgánica 3/2007, en cuanto proscribe tanto la discriminación directa como la indirecta por razón de sexo en el ámbito laboral.
Qué ausencias no pueden penalizarse
El Tribunal Supremo parte de que la empresa puede establecer sistemas de productividad y combatir el absentismo, pero no puede hacerlo vulnerando el principio de igualdad ni utilizando criterios discriminatorios. Por ello, declara que las ausencias derivadas de incapacidad temporal no pueden comportar, por sí solas, la pérdida de la retribución variable, ya que la situación de enfermedad no puede convertirse en un factor de penalización salarial. Del mismo modo, tampoco pueden descontarse con ese efecto los permisos del artículo 37.3 b), e) y f) ET, es decir, los vinculados al cuidado de familiares, al ejercicio de funciones sindicales o de representación, y a los supuestos de exámenes prenatales, preparación al parto y determinados trámites de adopción, guarda o acogimiento, cuando deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
El motivo: la prohibición de discriminación
La razón jurídica de fondo es que estas ausencias no pueden tratarse como simple absentismo neutro cuando su penalización afecta a derechos especialmente protegidos. En el caso de la incapacidad temporal, la sentencia enlaza con la protección frente a la discriminación por enfermedad o condición de salud reconocida por la Ley 15/2022. En el caso de algunos permisos retribuidos, el Tribunal aprecia además que su penalización puede generar discriminación indirecta por razón de sexo, en la medida en que determinadas ausencias vinculadas a cuidados familiares o maternidad inciden con mayor intensidad sobre las mujeres, en línea con la doctrina de la Ley Orgánica 3/2007.
Qué sí puede revisar la empresa
La sentencia no impide a la empresa controlar el absentismo ni diseñar incentivos vinculados a la productividad. Lo que establece es que solo podrán computarse aquellas ausencias que no estén protegidas por la normativa antidiscriminatoria. Por tanto, seguirán pudiendo valorarse las ausencias injustificadas y otros supuestos que no impliquen discriminación prohibida, pero no las bajas médicas ni los permisos retribuidos especialmente protegidos a los que se refiere esta resolución.
Consecuencia práctica
Desde un punto de vista práctico, esta sentencia obliga a revisar planes de incentivos, sistemas de variable, pactos de empresa y cláusulas convencionales que condicionen el cobro del complemento a la presencia efectiva. Si el sistema excluye del cómputo días de IT o permisos protegidos del artículo 37.3 ET, existe un riesgo claro de nulidad de la cláusula o de la práctica empresarial, con la consiguiente obligación de abonar las cantidades dejadas de percibir.
